一、前言

印度尼西亞作為東南亞人口最多和面積最大的國家，是我國海上絲綢之路計劃的重要支點，巨大的市場潛力吸引大批中國企業(yè)前往投資基礎設施，而水務領域恰恰是我國企業(yè)的重點投資行業(yè)。

投資總是伴隨著風險，尤其是進入相對陌生的海外市場，這其中最大的風險莫過于法律風險。2015年2月18日，印尼憲法法庭判決已經實施10年之久的No.7/2004水法違憲，宣布廢除直至新水法頒布，對印尼水務行業(yè)造成了震蕩。為了更好的解讀該項判決對印尼水務行業(yè)的影響，為中國水務企業(yè)投資印尼提供法律參考，最大程度降低投資印尼的政策風險，有必要對印尼現(xiàn)行水法狀況進行介紹，并對水法法律動向進行預判。

二、水法變動背景

No.7/2004水資源法是印度尼西亞政府在2004年2月份頒布的一套現(xiàn)代化水法律。盡管該法在事實上提升了印尼的水資源利用水平并造福了印尼國民，但是由于資源開發(fā)過程中不可避免出現(xiàn)的國家資源私有化，引發(fā)了民間對于公民用水權利受損的擔憂，自頒布以來一直爭議不斷。作為世界上第一大伊斯蘭教國家和第二大民主國家，印尼國內政治派別和宗教勢力眾多，政治環(huán)境風云詭譎，對水資源這塊新出現(xiàn)的利益大蛋糕一旦分配不均，勢必導致各個政治團體的矛盾涌現(xiàn)。

2014年，兩家印尼穆斯林教會團體穆罕默德迪亞和印尼烏理瑪委員會聯(lián)合包括印尼首任總統(tǒng)梅加瓦蒂女兒在內的多家團體組成共同原告，向印尼憲法法庭提請審查No.7/2004水資源法違憲。2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，舊有水法No.11/1974將作為基準性法律，直至政府頒布新水法為止。

三、新法體系和舊法體系

1. No.11/1974水法體系

1974年，印尼政府出臺第一部水資源法No.11/1974。該項法律一直作為印尼水資源管理的基準法律。印尼政府在1982年頒布了兩條政府令No.22/1982和No.23/1982對法律體系進行了擴充。

No.11/1974法律是一個非常簡單寬泛的法律，總共只有17章節(jié)。，由于在上世紀70年代農業(yè)尚占主導地位，這部水法更多的關注水利設施(主要是灌溉設施)的建設和保護，而對水資源本身管理和保護卻沒有明確規(guī)定。并且，該部水法也并沒有明確的提及“水權”，更沒有對其進行定義或者分級，只是在第11章簡單地規(guī)定私營企業(yè)開發(fā)水資源必須申請許可。

總體上， No.11/1974水法更像一部象征性的初級法律。法律內容由于受制于時代發(fā)展水平而偏重于農業(yè)利用，對于工業(yè)開發(fā)以及相關的水權歸屬等議題幾乎沒有涉及。而在其后的30年間，印尼一直沒有建立適用于現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展的具有規(guī)范和引導意義的水資源法律體系，直至2004年蘇西諾政府頒布新水資源法律No.7/2004。

2. No.7/2004水法體系

受制于現(xiàn)代化水資源法律的缺位，盡管具備巨大的水務市場潛力，但是印尼的水務行業(yè)一直處于欠投資水平。為了更好的開發(fā)利用水資源創(chuàng)造經濟效益，同時也為了滿足居民清潔用水的現(xiàn)實需求，印尼政府自上世紀九十年代末期開始著手推動水資源行業(yè)改革計劃。1998年5月印尼政府出資成立水資源行業(yè)改革小組，2001年6月水資源新法完成草稿，2002年10月時任總統(tǒng)蘇西諾正式將法律草案提交國民議會審議，2004年2月11日印尼國民議會全體大會表決通過新水法，并于2004年2月19日頒布實施。

與舊法相比，No.7/2004的章節(jié)內容大大增加(從17章增至100章)。全法包括100個章節(jié)，總共分為18個卷。第一卷主要是標準定義和總體條款。第二卷對相關水管理機構的職責進行了劃分，將水管理機構劃分為中央、省、區(qū)和村四個等級并賦予不同權限，建立了從國家層面到村莊層面的水資源協(xié)調委員會，規(guī)定協(xié)調委員會的基本屬性為咨詢團體，決策權歸于各級政府部門。第三卷為水資源保護。第四卷為水資源開發(fā)。其他重要卷冊包括第十卷項目融資、第十一卷當?shù)厣鐓^(qū)角色、第十三卷爭議糾紛處理、第十四卷訴訟和第十六卷犯罪條款。

以水資源法律為框架，印尼政府一共頒布了大約25項政府法令。所有這些政府法令在地區(qū)法令和部門法令中又進行了細化，在印尼的水資源管理體系中起到了舉足輕重的作用。

3. 兩法比較

No.7/2004法令是一部水資源管理的變革性法律，它首次對“水權”進行了清晰的定義，為國家和社會資本投資開發(fā)水務領域奠定了法律基礎。新水法充分考慮和正視水資源開發(fā)過程中的客觀難度，一方面賦權中央政府建立新型機構對水資源進行綜合協(xié)調管理，另一方面放開資本投資限制，鼓勵社會資本攜先進技術對水資源進行開發(fā)和利用。較上一部法律，新水法更為突出地關注水資源的經濟功能、環(huán)境功能和社會功能，在不同地域、不同行業(yè)和人口代際之間實現(xiàn)既和諧又協(xié)作的資源整合。

四、新法違憲判決的影響分析

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No.7/2004法律頒布實施后，印尼中央政府又相繼出臺了多項配套法令，建立起了一套相對完整的現(xiàn)代化水法體系。基于這套法律，印尼多地政府啟動建設了眾多水務項目，例如位于Bintulu的總投資2900萬美元samalaju水處理廠項目，由馬來西亞公司投資開發(fā);位于唐格朗的總投資額1.2億美元的淡水處理項目，由莫雅亞洲公司投資建設。還有一些項目也正在規(guī)劃中或已經開始招標，例如中爪哇省會三寶壟的水廠項目，規(guī)劃設計水處理能力為1000L/s;蘇門答臘北干巴魯?shù)乃畯S項目正在招標，吸引了包括中國和韓國在內的眾多水務企業(yè)參與競標。目前，印尼全境約有46個以PPP模式運營的供水企業(yè)和600多家瓶裝水公司。

2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，重新啟用舊水法No.11/1974將作為基準性法律，直至政府頒布新水法為止。對于已經和計劃在印尼投資水務領域的公司而言，由于 No.11/1974法律對于水資源的商業(yè)利用未做出明確規(guī)定，它的重啟必將在項目投資和實施方面造成突然的法律真空，從而導致法律和政策上的潛在風險，具體表現(xiàn)在：

以往依據(jù)No.7/2004法律框架發(fā)放的許可證的法律效力受到質疑，水務公司有可能面臨非法使用水資源的訴訟。

以往依據(jù)No.7/2004法律框架所簽的特許經營期合同的法律效力受到質疑。

對于計劃在印尼投資的水務企業(yè)，沒有明確的流程來申請水資源開發(fā)許可。

重大工程和投資將會被迫延期。

水資源權利歸屬的社區(qū)矛盾加劇。

事實上，在No.7/2004違憲判決后不久就發(fā)生了一起針對外資供水企業(yè)的訴訟，被告是兩家雅加達的外資供水企業(yè)Palyja和Aetra。2015年3月24日，雅加達中央法庭做出了一項判決，對于涉及到公眾生活用水的自來水供應領域，雅加達政府無權代表公眾與私人公司簽訂合同。這項判決導致兩家企業(yè)瞬間失去了與雅加達國有供水企業(yè)PAM Jaya繼續(xù)合作的法律基礎。雅加達中央法庭的判決結果令兩家公司大為驚訝，他們與PAM Jaya公司自1997年就開始合作，合同期限為2023年，隨后兩家公司進行了上訴，目前尚未判決。

五、前景推斷

在沒有其他替代性法律框架的情況下，憲法法庭簡單地重新啟用蘇哈托時期的No.11/1974水法作為基準法律，勢必會造成整個水務行業(yè)的混亂。盡管憲法法庭聲明舊法只是暫時的，待政府出臺新法后將會自動廢棄。但現(xiàn)實是，考慮到已經排滿的立法日程和政府的立法效率，要在短期內推出新的水資源法令并不樂觀。

然而，正如上文分析所言，No.11/1974舊法已經無法對現(xiàn)代經濟框架下的工業(yè)和商業(yè)發(fā)展提供法律引導。要實現(xiàn)經濟的穩(wěn)定發(fā)展，擺在印尼政府面前的選擇只有兩個：要么出臺全新的水資源法，要么對No.7/2004法律中的違憲條款進行修改。無論是哪種選擇，No.7/2004的基本框架將會保持住，而修改焦點必然是水資源私有化問題(私有化則違憲)。現(xiàn)對未來印尼水法的未來走向做下預測，以資投資企業(yè)參考：

1. 水務公司的權利

No.7/2004法律允許水資源利用的商業(yè)化，賦權政府向企業(yè)或個人發(fā)放“水資源開發(fā)權”許可證。持有資源開發(fā)許可證的企業(yè)或者個人可以對指定的水資源進行開發(fā)利用。法律同時規(guī)定只有政府擁有發(fā)放許可的權利，許可證不得轉讓給第三方，也不得用于融資抵押和債務償付。

但在現(xiàn)實中，卻存在以變更公司所有權的方式將水資源開發(fā)權轉讓給第三方的情況，使得水資源私有化成為可能。而這也是憲法法庭判決其違憲的參考證據(jù)之一。為了避免違憲，新出臺的水法可能會對水務公司變更所有權進行限制。例如，新水法可以規(guī)定水務公司所有權的變更必須掙得所在地政府的同意。這種規(guī)定可能會作為負面契約條款強制嵌入到政府和水務公司所簽合同當中。

2. 合同類型

現(xiàn)實中，地方政府或國企與私人企業(yè)所簽合同的典型形式有：合作合同，管理合同，合資企業(yè)合同， BOT和PPP特許經營合同等。某些合同類型可能會為水資源的私有化提供便利條件，因此新出臺的水法法律可能會對合同類型設置負面清單，規(guī)定哪些合同類型不被允許使用在水務領域當中。

3. 定價權

除了在部分政府法令中規(guī)定所供水價必須是居民“可承受的”之外，No.7/2004水法體系沒有明確規(guī)定水務企業(yè)供水的定價權。由于水對公民生活的重要性，憲法法庭認為水價必須由政府掌控。參考之前憲法法庭對電力和油氣資源的判決來看，定價權的歸屬將作為判斷資源類法律是否違憲的最重要判據(jù)。因此，新水法中可能會明確規(guī)定水價最終定價權歸政府擁有，而不會由市場調節(jié)決定。

4. 適用法律

為了體現(xiàn)水資源的國家控制力，新水法可能會規(guī)定任何跟水資源利用相關的合同必須且僅僅適用印尼法律。合同執(zhí)行出現(xiàn)的爭議都將在印尼法律框架下解決。

5. 政府接管

新法可能會賦予政府隨時視情況接管水廠的權利，保證社會出現(xiàn)動亂時居民的基本生存權。

6. 財務審計

為避免腐敗和用戶負擔過高水價，新法律可能會設計專門條款對水務公司的財務進行監(jiān)管，甚至會賦權政府成立專業(yè)部門對水務公司定期審計。

六、結語

中國企業(yè)到印尼投資首先應該注意法律環(huán)境問題，由于法律環(huán)境復雜，中國企業(yè)到印尼開展投資合作要堅持守法經營，密切關注當?shù)胤勺儎拥那闆r。此次印尼水法之爭雖然早有前兆，但是最終判決結果仍然比較意外，并對水務行業(yè)造成了不小影響。盡管對于新水法的預期判斷是樂觀的，但是中國企業(yè)仍需密切跟蹤水法動態(tài)，及時調節(jié)投資策略，最大程度避免投資風險。