載明可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果，無非有兩個目的：一是告知或者警示違法當事人，二是對違法當事人形成一種威攝力。我認為，這種做法反而適得其反。前者，把責令改正違法行為決定書這樣一種行政命令視同告知書，降低了它的法律效力;后者，如果向根本不會受到按日連續(xù)處罰的違法當事人，或者連罰款處罰都尚未確定要作出的，發(fā)出這種行政命令，無疑等同恐嚇。

新《環(huán)境保護法》實施已經半年多，基層環(huán)保人員在日常工作中，常常遇到兩個困惑：一是涉嫌犯罪案件移送“卡殼”，二是按日連續(xù)處罰“難辦”。我認為，這兩個困惑與頂層設計息息相關。

困惑一：縣市一級環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，為什么需要省級以上環(huán)保部門認定？

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號，以下簡稱“兩高司法解釋”)第11條第二款規(guī)定：縣級以上環(huán)境保護部門及其所屬監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，經省級以上環(huán)境保護部門認可的，可以作為證據(jù)使用。

從該項規(guī)定可以推斷出，縣級以上環(huán)境保護部門及其所屬監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，未經省級以上環(huán)境保護部門認可的，不能作為證據(jù)使用。我們暫且不論這一命題是否成立，單從實際執(zhí)行中，就會遇到兩種情形：一是公安部門對未經省級環(huán)保部門認可的縣市監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，不視為有效證據(jù)，不接受環(huán)保部門移送的涉嫌環(huán)境犯罪案件;二是省級環(huán)保部門對縣市級環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)不予認定。這兩種情形的發(fā)生，就是基于該司法解釋的規(guī)定使然。

第一，無論哪一級環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，均可視作有法律效力的證據(jù)?！队嬃糠ā返?1條規(guī)定，為社會提供公證數(shù)據(jù)的產品質量檢驗機構，必須經省級以上人民政府計量行政部門對其計量檢定、測試的能力和可靠性考核合格?！墩J證認可條例》第16條規(guī)定，向社會出具具有證明作用的數(shù)據(jù)和結果的檢查機構、實驗室，應當具備有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的基本條件和能力，并依法經認定后，方可從事相應活動，認定結果由國務院認證認可監(jiān)督管理部門公布?？h市環(huán)境監(jiān)測機構已經獲得CMA認證，其對外出具監(jiān)測報告均加蓋認證標志，即“中國計量認證”。取得CMA認證的機構，其出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)應具備法律效力。

第二，無論哪一級環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，其作為證據(jù)的證明效力是平等的。國家、省、市、縣不同級別的環(huán)境監(jiān)測機構在其獲得CMA認證過程并沒有差別性條件，如果市縣環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，必須由省級以上環(huán)保部門認可才能作為證據(jù)使用，那么，司法實踐就違背了不能歧視證據(jù)的規(guī)則，將差別化對待不同行政層級的證據(jù)來源帶入司法審判工作，勢必破壞司法公正。

第三，無論哪一級環(huán)境監(jiān)測機構，均依法獨立承擔民事主體責任。這種差別化對待，如果僅僅是出于對市縣環(huán)境監(jiān)測機構能力、水平的疑慮，純屬多余。新《環(huán)境保護法》第17條第三款規(guī)定，監(jiān)測機構應當使用符合國家標準的監(jiān)測設備，遵守監(jiān)測規(guī)范。監(jiān)測機構及其負責人對監(jiān)測數(shù)據(jù)的真實性和準確性負責。同時第65條規(guī)定，環(huán)境監(jiān)測機構在有關環(huán)境服務活動中弄虛作假，對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責任的，除依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應當與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責任者承擔連帶責任。第68條規(guī)定，對篡改、偽造或者指使篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)的，追究行政責任。

第四，無論哪一級環(huán)境監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，不論是作為認定行政違法，還是認定刑事犯罪，其證據(jù)效力是恒定不變的。監(jiān)測數(shù)據(jù)是唯一的、確定不變的。它是由《計量法》賦予公信力，不能因為該監(jiān)測數(shù)據(jù)是分別用于判定行政違法，或者刑事犯罪就區(qū)別對待，進而對該監(jiān)測數(shù)據(jù)的來源作出附加條件。判定當事人是違法還是涉嫌犯罪，須依據(jù)法律確定的界限，而非監(jiān)測數(shù)據(jù)的層級來源。

第五，由省級以上環(huán)保部門認可下級環(huán)保部門及其監(jiān)測機構的監(jiān)測數(shù)據(jù)，是增加省級以上環(huán)保部門的義務，缺乏法律基礎。行政機關的職責應當由法律規(guī)定，或者由政府授予。兩高司法解釋要求，省級以上環(huán)保部門認可下級的監(jiān)測數(shù)據(jù)應當以法律為基礎。現(xiàn)行法律中，我們無法找到關于認可監(jiān)測數(shù)據(jù)的規(guī)定。這種認可，屬于何種性質的行政行為呢?是行政許可嗎?現(xiàn)行法律體系無法給出回答，而且這種認可純屬該司法解釋創(chuàng)設，既無法定程序，也無法定內容。

第六，具備CMA認證資格的環(huán)境監(jiān)測機構獨立進行環(huán)境監(jiān)測的采樣、分析、出具報告，獨立承擔民事主體責任，無論哪一級環(huán)保部門都不能替代。在執(zhí)法實踐中，環(huán)保部門依據(jù)加蓋有CMA標志，以及加蓋該機構印章的《監(jiān)測報告》作為定案的重要證據(jù)，而該報告并不需要加蓋該機構所在環(huán)保局的印章才能生效。也就是說，環(huán)保部門不需要對其所屬監(jiān)測機構出具的《監(jiān)測報告》進行認可，更不需要上級對下級認可。

鑒于上述理由，我認為，應當盡快撤銷兩高司法解釋關于“市縣環(huán)保局所屬監(jiān)測機構出具的監(jiān)測數(shù)據(jù)，需要省級以上環(huán)保部門認定”的規(guī)定。

困惑二：責令改正決定書，為何需要載明拒不改正可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果？

《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》(以下簡稱該規(guī)章)第9條規(guī)定，將“拒不改正可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果”列為責令改正違法行為決定書應當載明的內容之一(第5項)。環(huán)境保護部訂立規(guī)章，規(guī)范責令改正違法行為決定書的文書內容，以及下級環(huán)保部門的執(zhí)法行為，無可厚非。但是，決定書應當載明拒不改正可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果，此舉不符合法律邏輯，值得商榷。

首先，并非所有責令改正的違法行為都會受到按日連續(xù)處罰。新《環(huán)境保護法》第59條規(guī)定，實施按日連續(xù)處罰須滿足三要素：一是針對違法排放污染物的違法行為;二是對該行為已經做出罰款處罰;三是被責令改正，拒不改正的。針對違法行為做出責令改正違法行為決定書，是履行《行政處罰法》第23條關于“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定。因此，對違法行為實施行政處罰時，做出責令改正違法行為決定書，是執(zhí)法部門的法律職責。但是，要求在決定書中載明拒不改正可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果，是不符合法律邏輯的，因為并非所有的違法行為都會受到按日連續(xù)處罰(該規(guī)章第5條列舉了排污者如有以下5種違法行為，才會受到按日連續(xù)處罰)。

其次，新《環(huán)境保護法》第59條已經明確規(guī)定了在哪種情況下拒不改正的，可以實施按日連續(xù)處罰。這是法律對行政處罰種類，以及應受該種處罰的違法行為的設定，無需在責令改正的行政命令中贅述。要載明“可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果”，無非有兩個目的：一是告知或者警示違法當事人，二是對違法當事人形成一種威攝力。我認為，這種做法反而適得其反。前者，把責令改正違法行為決定書這樣一種行政命令視同告知書，降低了它的法律效力;后者，如果向根本不會受到按日連續(xù)處罰的違法當事人，或者連罰款處罰都尚未確定要作出的，發(fā)出這種行政命令，無疑等同恐嚇。

最后，讓環(huán)保部門承擔執(zhí)法風險。如果辦案機關違反該規(guī)章規(guī)定，未在責令改正違法行為決定書中，載明拒不改正可能承擔按日連續(xù)處罰的法律后果，而辦案機關之后又實施了按日連續(xù)處罰，一旦遭遇行政訴訟，當事人以該命令違反該規(guī)章為由，申請法院判決無效，辦案機關將會面臨敗訴風險。

基于以上，我建議，該規(guī)章第9條第5項應當刪除。

劉敏，中南財經政法大學環(huán)境資源法研究所研究員