政府采購法實(shí)施條例，仍部分存在與PPP銜接不到位的地方，如社會(huì)資本方非常關(guān)注的跨年度預(yù)算安排及三年中長期規(guī)劃，對于土地招拍掛和PPP項(xiàng)目用地銜接問題以及PPP項(xiàng)目擔(dān)保問題等。

《中華人民共和國政府采購法》于2003年1月1日實(shí)施以來，對規(guī)范政府采購行為、提高政府采購資金的使用效益等，起到了重要作用。但不得不承認(rèn)，隨著政府采購工作的推進(jìn)，政府采購法的適用與現(xiàn)實(shí)的發(fā)展時(shí)有脫節(jié)，必須有細(xì)化配套的行政法規(guī)及規(guī)范性文件等對其進(jìn)行規(guī)范，以更好地指導(dǎo)實(shí)踐。

所幸，羊年春節(jié)后不久，我們便迎來《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》(以下稱“實(shí)施條例”)的出臺(tái)，實(shí)施條例于2015年3月1日起施行。就有關(guān)條款略談幾點(diǎn)看法，以供大家探討：

一、明確適用對象及操作程序，有效對接PPP項(xiàng)目

實(shí)施條例明確：政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)。

本處明確提及，政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)，可以通過政府采購服務(wù)的方式來完成，如果銜接PPP(政府和社會(huì)資本合作)相關(guān)規(guī)定，即若經(jīng)物有所值論證(如屬于PPP項(xiàng)目付費(fèi)方式中的政府購買服務(wù)、可行性缺口補(bǔ)貼情形，以及需政府完成配套工程建設(shè)的項(xiàng)目，則需要同時(shí)進(jìn)行財(cái)政可承受力論證評(píng)估)，相應(yīng)的項(xiàng)目適合采用PPP模式運(yùn)作的，則可以根據(jù)政府采購法、實(shí)施條例及配套規(guī)范性文件等規(guī)定，采用政府和社會(huì)資本合作模式提供公共服務(wù)，以做到提升服務(wù)質(zhì)量及效率、平滑財(cái)政支出壓力、合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等。

就操作程序而言，政府采購法第四條規(guī)定“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”但本處未明確：

(1)對政府采購服務(wù)進(jìn)行招投標(biāo)的，是否適用招投標(biāo)法。

盡管2004年財(cái)政部出臺(tái)了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，但該管理辦法的位階較低，如遇到部分約定與招標(biāo)投標(biāo)法不一致，應(yīng)如何適用，各地操作不一。比如《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》都明確約定：投標(biāo)人少于3個(gè)的，不得開標(biāo);招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

但《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四十三條規(guī)定“投標(biāo)截止時(shí)間結(jié)束后參加投標(biāo)的供應(yīng)商不足三家的，除采購任務(wù)取消情形外，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)報(bào)告社區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門，由財(cái)政部門按照如下約定處理：(一)招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)公告時(shí)間及程序符合規(guī)定的，同意采取競爭性談判、詢價(jià)或者單一來源方式采購……”同時(shí)明確“在評(píng)標(biāo)期間，出現(xiàn)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或?qū)φ袠?biāo)文件作出實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家情形的，可以比照前款規(guī)定執(zhí)行”;《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財(cái)政部令74號(hào))中也明確“公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項(xiàng)目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評(píng)審實(shí)質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時(shí)，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級(jí)財(cái)政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進(jìn)行競爭性談判采購……”就本條而言，如果投標(biāo)人少于三家的，是否是必須終止程序，重新招標(biāo)，還是可以在按照對應(yīng)的管理辦法的規(guī)定在報(bào)經(jīng)相應(yīng)財(cái)政部門同意后，采取其他采購方式，沒有定論，各地操作時(shí)基本上按照“為我所用”的原則，根據(jù)需求或目標(biāo)選擇性適用。

(2)政府采購工程、貨物、服務(wù)采取招投標(biāo)以外的采購方式，應(yīng)如何具體適用。

實(shí)施條例第七條規(guī)定“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”政府采購法中明確了除公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)外，還可以采取競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)或國務(wù)院政府采購監(jiān)督部門認(rèn)定的其他采購方式，每種方式也規(guī)定了主要的操作流程，但不夠詳細(xì)具體，各地操作也是五花八門。

實(shí)施條例第二十三條則明確規(guī)定“采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府財(cái)政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。”和之前發(fā)布的各類采購政策有效銜接。《關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財(cái)金〔2014〕113號(hào))新增競爭性磋商的采購方式;《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財(cái)政部令74號(hào))以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財(cái)庫[2014]214號(hào))皆明確了對應(yīng)的非招標(biāo)采購方式的具體操作。

二、合理設(shè)定規(guī)則，匹配PPP項(xiàng)目實(shí)際操作需要

實(shí)施條例著力實(shí)際操作，盡可能明確相應(yīng)的操作程序，在部分條款的規(guī)定中體現(xiàn)了創(chuàng)新精神，匹配PPP項(xiàng)目的實(shí)際操作，如關(guān)于聯(lián)合體的規(guī)定：

我們注意到《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，“兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)……”

具體到PPP項(xiàng)目，因其所涉專業(yè)較多，且比較復(fù)雜，涉及到設(shè)計(jì)、投資、融資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)等，“高大全”的供應(yīng)商市場上有是有，但仍可能導(dǎo)致競爭不充分，所以一般會(huì)在資格條件中允許各供應(yīng)商之間組成聯(lián)合體，以相互借力，通常要求各聯(lián)合體成員聯(lián)合擁有相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)及經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Α⒇?cái)務(wù)實(shí)力、運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)等即可，而不要求各方皆應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力，否則組成聯(lián)合體的意義會(huì)大打折扣。尤其是要求同一專業(yè)的單位組成聯(lián)合體，無論其是否承擔(dān)不同的工作任務(wù)或有不同的角色定位，都按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)，實(shí)際上也失去了組建聯(lián)合體的本意。

實(shí)施條例第二十二條明確：聯(lián)合體中有同類資質(zhì)的供應(yīng)商按照聯(lián)合體分工承擔(dān)相同工作的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級(jí)。強(qiáng)調(diào)如果是承擔(dān)相同工作的，方按照資質(zhì)等級(jí)較低的供應(yīng)商確定資質(zhì)等級(jí)，否則只要分別滿足對應(yīng)的資質(zhì)或能力或要求即可。

關(guān)于要求社會(huì)資本主動(dòng)提交資格條件變更文件，亦體現(xiàn)了創(chuàng)新精神，要求更容易或更有能力知曉或控制該等風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二十一條規(guī)定：“……已進(jìn)行資格預(yù)審的，評(píng)審階段可以不再對供應(yīng)商資格進(jìn)行審查。資格預(yù)審合格的供應(yīng)商在評(píng)審階段資格發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)通知采購人和采購代理機(jī)構(gòu)。”我們在實(shí)施條例出臺(tái)之前，考慮到社會(huì)資本通過資格預(yù)審后至遞交投標(biāo)文件參加評(píng)審階段確實(shí)有一段期限，在該等期限內(nèi)，資格條件有可能發(fā)生變化，通常會(huì)在招標(biāo)文件中作特別約定，要求如果發(fā)生了相應(yīng)的變化，必須在投標(biāo)階段遞交補(bǔ)充或變更資料，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)進(jìn)一步審查資格條件是否符合資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的要求。實(shí)施條例中同時(shí)還約定：如果供應(yīng)商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標(biāo)、成交無效。充分體現(xiàn)了“無救濟(jì)則無權(quán)利”的法則，如果供應(yīng)商違反主動(dòng)告知義務(wù)的，有對應(yīng)的罰則約定。

三、明確操作規(guī)程，著力維護(hù)政府采購的公正性及規(guī)范性，但仍存在完善空間

實(shí)施條例不少條款的約定，都體現(xiàn)了要維護(hù)政府采購服務(wù)的公正、規(guī)范，如關(guān)于禁止存在控股關(guān)系的不同單位同時(shí)參加投標(biāo)。繼《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中第三十四條規(guī)定“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。”之后，實(shí)施條例第十八條規(guī)定“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)……”

實(shí)施條例相比較招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例，差別在于由原來的“控股”調(diào)整為“直接控股”，明確直接控股，避免無限擴(kuò)大化解釋，此亦匹配了目前的PPP項(xiàng)目實(shí)際運(yùn)作，PPP項(xiàng)目通常會(huì)要求社會(huì)資本在當(dāng)?shù)卦O(shè)定獨(dú)立的項(xiàng)目法人承擔(dān)工作，但社會(huì)資本考慮資本運(yùn)作或內(nèi)部管理需要等，會(huì)設(shè)置多層級(jí)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，如總公司，下設(shè)區(qū)域公司，再下設(shè)專門類污水類或交通類專業(yè)公司，再通過該等專業(yè)公司去參加投標(biāo)，如果擴(kuò)大至間接控股，則很可能反向限制了競爭。當(dāng)然本處的“直接控股”應(yīng)如何理解，仍需要明確。

我們認(rèn)為直接控股應(yīng)該至少包括如下任一種理解，為表述方便，以有限責(zé)任公司為例:(1)出資額占資本總額50%以上;(2)雖出資比例未達(dá)到50%，但依其出資額所享有的表決權(quán)已足以對股東會(huì)產(chǎn)生重大影響;(3)通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的。存在本處所屬的單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，如果同時(shí)來參加資格預(yù)審，應(yīng)如何處理，亦沒有明確。濟(jì)邦咨詢公司在此前的實(shí)際操作中，通常在資格預(yù)審文件中要求其內(nèi)部自行協(xié)商，避免出現(xiàn)存在該等關(guān)系的投標(biāo)人同時(shí)來參加投標(biāo)，并明確如果仍同時(shí)來參加投標(biāo)的，資格預(yù)審的評(píng)審專家將根據(jù)資格預(yù)審文件的規(guī)定選擇一家符合資格條件的單位參加投標(biāo)。

前述屬于違反禁止性規(guī)定的要求，在現(xiàn)實(shí)操作中比較容易判斷及進(jìn)行處理。對于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商如果同時(shí)來參加投標(biāo)，其不違反法律禁止性規(guī)定，但各關(guān)聯(lián)方之間確實(shí)存在“抱團(tuán)”或“互相協(xié)作”的情形，使得政府無形中“被綁架”，尤其在各關(guān)聯(lián)方同被一家控制時(shí)，應(yīng)如何處理，亦需要指導(dǎo)性意見。我司在實(shí)際操作時(shí)一般有兩種做法，第一種做法是要求存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司除非組成聯(lián)合體，否則不得同時(shí)參加本項(xiàng)目投標(biāo)(允許聯(lián)合體投標(biāo)的情形下方適用);第二種做法是限制存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商參加投標(biāo)的數(shù)量。

當(dāng)然，我們也看到實(shí)施條例就和PPP項(xiàng)目銜接事宜，仍存在部分銜接不到位的地方，實(shí)施條例未提及《預(yù)算法》及相關(guān)規(guī)定約定的針對PPP項(xiàng)目，社會(huì)資本方非常關(guān)注的跨年度預(yù)算安排及三年中長期規(guī)劃，對于土地招拍掛和PPP項(xiàng)目用地銜接問題以及PPP項(xiàng)目擔(dān)保的問題(亦未考慮和《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2014]60號(hào))中規(guī)定的支持開展排污權(quán)、收費(fèi)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、購買服務(wù)協(xié)議預(yù)期收益等的銜接)等等尚未提及，亦未明確對應(yīng)的處理機(jī)制。部分條款的約定亦不盡合理，如第三十條規(guī)定“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件、談判文件、詢價(jià)通知書中公開采購項(xiàng)目預(yù)算金額。”此其實(shí)未考慮存量PPP項(xiàng)目的適用，存量項(xiàng)目(如果不含擴(kuò)建)無預(yù)算一說;另外，實(shí)際操作中，部分項(xiàng)目僅完成立項(xiàng)可研或初步設(shè)計(jì)后即進(jìn)行政府采購，尚未完成施工圖設(shè)計(jì)及編制施工圖預(yù)算的環(huán)節(jié)，旨在給社會(huì)資本更多的優(yōu)化設(shè)計(jì)的空間，此規(guī)定是否意味未來新建項(xiàng)目必須要施工圖預(yù)算完成后方能進(jìn)入采購實(shí)施環(huán)節(jié);另部分項(xiàng)目現(xiàn)在亦不以施工圖預(yù)算為基準(zhǔn)進(jìn)行采購，而是以工程量清單及控制價(jià)為基準(zhǔn)進(jìn)行采購。

文/徐玉環(huán)(濟(jì)邦咨詢公司總監(jiān))